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Particuliers
Dirigeants et chefs entreprises
Elus des collectivités territoriales

 

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. Constructibilité des terrains en Zone Montagne

Précisions sur la constructibilité en continuité dun « groupe de constructions traditionnelles ou dhabitations existants » dans le cadre de la loi « Montagne ».

L'article L.145-3-III du code de l'urbanisme, applicable sur les territoires de montagne, dispose que « sous réserve de l'adaptation, du changement de destination, de la réfection ou de l'extension limitée des constructions existantes et de la réalisation d'installations ou d'équipements publics incompatibles avec le voisinage des zones habitées, l'urbanisation doit se réaliser en continuité avec les Bourgs, villages, hameaux, groupes de constructions traditionnelles ou d'habitations existants ». Cest dire que sur les territoires sur lesquelles sapplique la loi « Montagne », un propriétaire ne pourra construire sur son terrain que si celui-ci se trouve en continuité durbanisation, et que la question de lexistence des « bourgs, villages, hameaux, groupes de constructions traditionnelles ou dhabitations existant » revêt un caractère crutial.
La notion de « groupes de constructions traditionnelles ou d'habitations existants », introduite par l'article 33 de la loi n°2003-590 du 2 juillet 2003 dite loi « Urbanisme et Habitat », navait fait lobjet que de peu de précisions jurisprudentielles. Le Tribunal administratif de Grenoble, dans une décision du 18 mai 2006, M. BRONDEX (Req. n°0305473) vient dapporter les premières.
Celui-ci estime que l'existence dune habitation et d'une construction à usage dhabitation à proximité immédiate du terrain d'assiette dun projet ne saurait suffire à constituer un « groupe d'habitations » au sens de l'article L. 145-3-III du code de l'urbanisme. Cette solution, déjà retenue en ce qui concerne les « hameaux », est donc étendue à la notion de « groupe dhabitations ».
En outre, le juge considère que des constructions situées à respectivement à 200, 130 et 230 mètres sont trop éloignées pour pouvoir être pris en compte dans la détermination de lexistence dun « groupe dhabitation ». Le juge Grenoblois retient là encore une solution identique à celle qui avait déjà été dégagée dans le cadre du « hameaux » (CE, 5 février 2001, Commune de Saint-Gervais).
Ainsi, au regard de cette décision, il apparaît que le caractère constructible des terrains en zone de montagne reste très restrictivement apprécié, et il nest pas certain que lautorisation de construire en continuité des groupes dhabitations ait véritablement desserré létreinte de ce point de vue.


. IMPOTS SUR LE REVENU : DES DELAIS DE PAIEMENT AUTOMATIQUES EN CAS DE BAISSE BRUTALE DE REVENUS

Depuis le décret n° 2004-77 du 21 janvier 2004, et une instruction 04-012-A1 du 27 janvier 2004, les contribuables bénéficient automatiquement, sur demande auprès de leur Trésorerie, de délais pour payer leur impôt sur le revenu lorsquils subissent une baisse de plus de 30%. Pour obtenir cet étalement, le contribuable doit justifier auprès de la Trésorerie de ses trois derniers bulletins de salaire ou justificatifs de revenu correspondant à la période précédant la baisse de revenu ainsi que le bulletin de salaire ou le justificatif de revenu du mois de cette baisse, et, le cas échéant, une copie de son dernier avis dimposition.


. LE PERMIS DE CONSTRUIRE : DECISION TACITE

Au terme du délai dinstruction qui lui est imparti pour statuer sur la demande de permis de construire, lautorité compétente doit, par principe, prendre une décision expresse soumis à un important formalisme. Néanmoins labsence de décision expresse peut, sous certaines conditions, permettre lobtention dun permis de construire tacite. Lobtention dun permis de construire tacite est, toutefois, subordonnée à deux conditions cumulatives. Tout dabord, les délais dinstruction de la demande de permis de construire doivent avoir été notifiés au pétitionnaire ou quà défaut, ce dernier ait exercé une requête en instruction restée sans réponse pendant un délai de deux mois. Ensuite, il est impératif que la demande de permis de construire ne relève daucun des huit cas prévus par larticle R 421-19 du code de lurbanisme (cf site internet : www.legifrance.gouv.fr). A défaut de remplir ces deux conditions cumulatives, léchéance des délais dinstruction est synonyme de refus implicite de permis de construire (CE 23 avril 1980, Durand, Rec., p. 191). En toutes hypothèses, mais dans les limites des règles gouvernant le retrait des décisions implicites, lobtention dun permis de construire tacite ne prive pas ladministration de la possibilité dopposer ultérieurement une décision expresse, telle le sursis à statuer ou le refus de permis de construire, lesquelles valent alors retrait du permis de construire tacite.


. EXPROPRIATION : LA PROCÉDURE FRANÇAISE REMISE EN CAUSE PAR LA COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE LHOMME.

Dans un arrêt du 24 avril 2003, Yvon c/ France, n° 449862/98 (en ligne sur www.echr.coe.int/), la Cour Européenne des Droits de lHomme remet en cause la procédure de fixation des indemnités allouées aux propriétaires expropriés. Plus précisément et en se fondant sur larticle 6 § 1 de la convention (relatif au procès équitable), la CEDH estime que le commissaire du gouvernement présent dans la procédure dexpropriation, tout comme lexpropriant, et contrairement à lexproprié, a librement accès au fichier immobilier. En outre, en première instance, le commissaire du gouvernement na pas lobligation de notifier ses conclusions aux parties, ni même de les informer quelles ont été déposées au greffe. La CEDH relève encore que la commissaire du gouvernement prend la parole en dernier. Dès lors, les conclusions du commissaire du gouvernement prennent un poids particulier lorsquelles tendent à une évaluation inférieure à celle proposée par lexpropriant. En effet, si le jugement écarte ses conclusions, il doit être spécialement motivé eu égard les dispositions de larticle R. 13-36 du code de lexpropriation. Dans ces conditions, la CEDH estime que le commissaire du gouvernement, à la fois expert et partie, occupe une position dominante dans la procédure et exerce une influence importante sur lappréciation du juge, et ce au détriment de lexproprié. Ce déséquilibre est incompatible avec le principe du « procès équitable » et conduit donc à une violation de larticle 6 §1 de la convention européenne des Droits de lHomme.

 

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. Associations : Franchise des activités lucratives accessoires

Les associations sans but lucratif échappent aux impôts commerciaux lorsque leurs activités lucratives accessoires nexcèdent pas 60.000 ¬.

Cette franchise sapplique obligatoirement lorsque ses conditions dapplication sont réunies. Il nest pas nécessaire que lactivité lucrative soit sectorisée pour en bénéficier. Il nest pas possible non plus dy renoncer, notamment en matière de TVA.

1/ Conditions dapplication :

Lapplication de la franchise est subordonnée au respect de trois conditions cumulatives :

a) la gestion de lorganisme doit être désintéressée,

b) les activités non lucratives doivent rester significativement prépondérantes : ces opérations doivent être dissociables par nature de lactivité non lucrative. Elles doivent donc correspondre à des prestations différentes de lactivité principale de lassociation, mais peuvent être complémentaires de celles-ci (exemple : lexploitation dun bar, vente darticles divers ou dun journal.

Lappréciation de la prépondérance des activités non lucratives seffectue en général en fonction de la part des recettes commerciales dans lensemble des moyens de financement de lorganisme.

c) le montant des recettes dexploitation provenant des activités lucratives encaissées au cours de lannée civile ne doit pas excéder 60.000 ¬ hors TVA.

2/ Modalités dapplication :

a) Impôt sur les sociétés :

Les organismes bénéficiaires de la franchise, exonérés dIS, ne sont pas non plus redevables de lIFA.

b) Taxe sur la valeur ajoutée

Les organismes exonérés de TVA au titre de leurs activités accessoires lucratives ne peuvent pratiquer aucune déduction de TVA grevant les biens et services acquis dans le cadre des opérations ainsi exonérées.

c) Taxe professionnelle

Les organismes bénéficiaires de la franchise sont exonérés de taxe professionnelle.


. Associations : modalités d'imposition des activités lucratives

Lorsquils se livrent à une exploitation ou à des opérations de caractère lucratif qui ne bénéficient ni de la franchise de 60.000 ¬, ni des dispositifs spéciaux dexonération, les organismes sans but lucratif sont en principe passibles des impôts commerciaux dans les mêmes conditions que les sociétés. Ils ont toutefois la possibilité de soustraire leurs opérations non lucratives à cette taxation. Pour cela, ils doivent isoler leurs activités lucratives dans un secteur distinct dactivité.

1/ Impôt sur les sociétés :
Seul le secteur du résultat lucratif est déterminé et soumis à lIS dans les conditions de droit commun (limpôt est dû au taux réduit de 15 % pour la fraction du bénéfice nexcédant pas 38.120 ¬).Les revenus patrimoniaux sont présumés non lucratifs et restent donc taxables au taux réduit de 24 % ou de 10 %. Il est toutefois important de noter que demeurent exonérés les dividendes distribués par les sociétés françaises.

2/ Taxe sur la valeur ajoutée :
Les recettes correspondant aux droits dentrée seront soumises au taux réduit (5,50 %) de TVA. A noter quil existe un taux super-réduit (2,10 %) pour les créations ou les reprises. Les recettes dautre nature (vente de boissons, affiches, etc&) supportent le taux de TVA qui leur est propre. En contrepartie, lorganisme pourra récupérer la TVA sur les dépenses et nest pas soumise à la taxe sur les salaires.

3/ Taxe professionnelle :
Seuls les moyens affectés à lexploitation du secteur lucratif sont pris en compte pour le calcul de la base dimposition. Lorganisme pourra cependant bénéficier de lexonération de taxe professionnelle propre aux entreprises de spectacles en cas de vote en ce sens de la collectivité territoriale concernée.


. Associations : critères de non lucrativité

Un organisme est considéré comme non lucratif sur le plan fiscal et échappe aux impôts commerciaux lorsquil remplit les conditions suivantes :

a) sa gestion doit être désintéressée :

- lorganisme doit être géré et administré à titre bénévole par des personnes nayant elles-mêmes, ou par personnes interposées, aucun intérêt direct ou indirect dans les résultats de lexploitation (ce qui ninterdit pas toutefois aux dirigeants de percevoir une rémunération, sous certaines conditions),

- lorganisme ne doit procéder à aucune distribution directe ou indirecte de bénéfices, sous quelle forme que ce soit,

- les membres de lorganisme et leurs ayants droit ne peuvent pas être déclarés attributaires dune part quelconque de lactif.

b) son activité ne doit pas concurrencer le secteur commercial ou, sil y a concurrence, doit sexercer dans des conditions différentes de celles du secteur marchand.

Pour quil y ait concurrence, il faut quune entreprise commerciale exerce une activité identique à celle de lorganisme, dans la même zone géographique dattraction et en sadressant au même public.

Pour apprécier si lorganisme exerce son activité dans des conditions similaires à celles dune entreprise, ladministration applique la règle dite des « 4P » :

- produit proposé et public visé représentatifs de lutilité sociale de lactivité qui doit tendre à satisfaire un besoin non pris en compte par le marché, ou de façon insuffisante ;

- prix pratiqués inférieurs à ceux du secteur lucratif (cette condition étant réputée remplie si ces tarifs sont homologués par une autorité publique) ;

- publicité commerciale, indice de lucrativité.

c) lorganisme ne doit pas entretenir des relations privilégiées avec des entreprises qui en retirent un avantage concurrentiel.


. Associations : Exonérations propres à chaque impôt

Dès lors quun organisme exerce au moins une activité lucrative, il entre dans le champ dapplication des trois impôts commerciaux. Cependant, il existe des exonérations légales qui permettent aux organismes déchapper à tel ou tel de ces impôts. Dans ces situations, il ny a pas de lien systématique entre les trois impôts commerciaux.

1/ Taxe sur la valeur ajoutée :
Les organismes à but non lucratif sont exonérés de TVA pour les recettes de six manifestations de bienfaisance ou de soutien (quelle quen soit la nature : bal, kermesse, concert, spectacle, etc&) organisées dans lannée à leur profit exclusif. Lexonération porte tant sur le prix dentrée à la manifestation et aux spectacles réalisés dans le cadre de celle-ci, que sur lensemble des recettes perçues par lorganisme au titre des différentes opérations effectuées à cette occasion (buvette, bar, location de stands, vente de programmes, de confiserie, recettes publicitaires, subvention versée par une commune pour assurer léquilibre financier de la manifestation).

2/ Impôt sur les sociétés :
Sont exonérés dIS les associations sans but lucratif de la loi de 1901 organisant, avec le concours des communes ou départements, des foires, expositions, réunions sportives et autres manifestations publiques présentant un intérêt certain pour la commune ou la région. Il en est de même des opérations à raison desquels ils sont exonérés, notamment les six manifestations de soutien ou de bienfaisance.

3/ Taxe professionnelle :
Ladministration exonère de taxe professionnelle les organismes sans but lucratif au titre de lactivité développée dans le cadre des six manifestations annuelles de bienfaisance ou de soutien.


. LA REMUNERATION DES DIRIGEANTS D'ASSOCIATIONS EST POSSIBLE

Depuis la parution du décret n° 2004-76 du 20 janvier 2004, la loi de 2002 permet désormais aux associations de rémunérer leurs dirigeants sans que le caractère désintéressé de leur gestion soit pour cela remis en cause, et dès lors que plusieurs conditions sont remplies : les adhérents doivent exercer un contrôle effectif sur la gestion de lassociation ; les dirigeants sont élus périodiquement et régulièrement, et leur rémunération est en adéquation avec les sujétions qui leur sont effectivement imposées ; les ressources de lassociation et celles des organismes qui lui sont affiliés doivent être supérieures à 200.000 euros, 500.000 euros ou 1.000.000 euros pour rémunérer respectivement, un, deux ou trois dirigeants (seule les contributions financières versés par les particuliers et les entreprises privées et non les subventions publiques, doivent être prises en compte pour apprécier le montant des ressources de lassociation et déterminer combien de dirigeants elle peut rémunérer) ; la transparence financière de lassociation est garantie. Ces rémunérations doivent être proportionnées au temps de travail effectivement consacré à la gestion de lassociation et comparables à celles couramment versées pour des responsabilités de même nature et de niveau équivalent. Ces rémunérations doivent être déclarées par lassociation, auprès des services fiscaux, dans les six mois suivant la clôture de lexercice.


. RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL PENDANT LA PERIODE D'ESSAI

Pendant lessai, chaque partie peut mettre librement fin au contrat, sans préavis ni indemnité, et surtout sans avoir à justifier le motif de la rupture. Si en pratique, aucune forme particulière nest prévue pour la rupture de lessai, il est cependant préférable de la signaler par écrit. Attention cependant au contenu de cet écrit. En effet, la Cour de Cassation vient de juger que lemployeur qui justifie de la rupture dune période dessai par un comportement fautif de son salarié doit préalablement respecter la procédure disciplinaire et donc le convoquer à une entretien préalable sil ne veut pas se voir condamner à payer des dommages et intérêts (Cassation sociale, 10 mars 2004, n° 01-44.750 FS PB). Le mieux est donc de notifier la rupture de lessai par une formule neutre du type « Nous vous informons que nous sommes contraints à procéder à la rupture de votre contrat de travail en cours de période dessai, cet essai ne sétant pas révélé concluant ».


. DROIT DE VOTE DU NU PROPRIÉTAIRE

En vertu de larticle 1844 du code civil, tout associé a le droit de participer aux décisions collectives. Si une part est grevée dun usufruit, le droit de vote appartient au nu-propriétaire, sauf pour les décisions concernant laffectation des bénéfices, où il est réservé à lusufruitier, les statuts pouvant déroger à cette disposition.

Il convient de noter cependant que la Cour dAppel de Rennes dans un arrêt du 27 mai 2003 (n° 01-7028, 1e ch.A) a annulé la clause des statuts dune société civile qui prévoyait quen cas dusufruit sur les parts sociales, le droit de vote appartiendrait à lusufruitier. Cette suppression du droit de vote pour les associés nus-propriétaires contrevenait aux dispositions de larticle 1844 al.1 du code civil.

Cette décision a fait lobjet dun pourvoi en cassation. Cependant la Cour de Cassation a déjà jugé que tout associé a droit de participer aux décisions collectives et de voter sans que les statuts ne puissent instituer une suppression de droit de vote non prévue par la loi (Cass. Com. 9/02/1999 n° 398 : RJDA 5/99 n° 566).

La solution est transposable aux sociétés commerciales, les dispositions de larticle 1844 al.1 du code civil, ou des dispositions identiques (C. com. Art. L 223-28, al. 1 pour les SARL), leur étant applicables.


. BAIL COMMERCIAL ; IMMATRICULATION DU LOCATAIRE AU RCS

Le défaut dimmatriculation au RCS du locataire dun bail commercial, nest pas une cause de résiliation du bail (Cass. 3e civ. 15/05/1996 n° 923 : RJDA 8/9/96 n° 1024). Il ne peut permettre au bailleur de saffranchir des prescriptions du code de commerce relatives au congé.

Ainsi, la Cour de Cassation vient de rappeler que le défaut à la date du congé, dimmatriculation au registre du commerce des locaux loués ne peut avoir pour effet que de priver le locataire du droit au renouvellement de son bail. Par suite, le bailleur ne pouvait pas valablement délivrer congé à son locataire non immatriculé sans respecter les dispositions de larticle L. 145-9 du code de commerce (Cass. 3e civ. 1er octobre 2003 n° 1017 FS-PB. Bessières c/ Sté Interfaces UES).


. LA MENTION DE LA CONVENTION COLLECTIVE SUR LE BULLETIN DE PAIE VAUT RECONNAISSANCE DE SON APPLICATION DANS LENTREPRISE.

L'arrêt rendu par la Chambre Sociale de la Cour de cassation le 10 décembre 2002 vient confirmer et généraliser une solution dont on peut considérer qu'elle est désormais solidement établie : le salarié peut demander l'application de la convention collective mentionnée sur le bulletin de salaire, cette mention valant reconnaissance de l'application de l'acte collectif en cause à son égard. Plus précisément, aux termes de la directive européenne n° 91-533 du 14 octobre 1991, l'employeur est tenu de porter à la connaissance du salarié la convention collective applicable, obligation reprise à l'article R. 143-2 du Code du travail. Sur le fondement de cet l'article R. 143-2 du Code du travail et par un motif qui tend à devenir classique, la Chambre sociale, après avoir rappelé qu'aux termes de cette disposition, l'employeur est tenu de porter à la connaissance du salarié la convention collective applicable, vient à nouveau affirmer que "si, dans les relations collectives de travail, une seule convention collective est applicable, laquelle est déterminée par l'activité principale de l'entreprise, dans les relations individuelles, le salarié peut demander l'application de la convention collective mentionnée sur le bulletin de paie ; que cette mention vaut reconnaissance de l'application de la convention collective à son égard".

 

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. ELECTIONS : dépenses payées par le candidat ou le mandataire

La jurisprudence nadmet la possibilité que des dépenses de campagne ne soient pas réglées par le mandataire financier, mais par le candidat lui-même, que de manière très limitée, et « à la double condition que leur montant (&) prenant en compte non seulement les dépenses intervenues après la désignation du mandataire financier mais aussi celles réglées avant cette désignation et qui naurait pas fait lobjet dun remboursement par le mandataire, soit faible tant par rapport au total du compte des dépenses de campagne quau regard du plafond de dépenses autorisées » (CE, 17 juin 2005, Denoual, AJDA 2006, p.130, Etude MALIGNER). En labsence de certitude quant à la qualification de « faible montant », il sera de bonne pratique dintégrer la totalité des dépenses liées à des services dans le compte de campagne. Enfin, bien que la jurisprudence ait une approche très large de la définition de « dons » ou de « biens et services » et d « avantages directs ou indirects » prohibés par larticle L.52-8 du code électoral, il faut relever que des décisions récentes en ont marqué les limites.


. ELECTIONS : soutien associatif à un candidat

Le candidat qui avait pu, gratuitement, accoler son nom à celui dune association disposant dun bonne image auprès du public sur des tracts quil avait fait distribués navait pas bénéficié dun don ou dun avantage prohibé (CE, 27 juillet 2005, Elections Cantonales de Bourg-Les-Valence). Cette solution participe de ce que l « image » nest pas dans le commerce juridique, et évite aux candidats davoir à payer un prix (dont on ne sait trop, dailleurs, comment on aurait pu lévaluer) pour le bénéfice tiré sur sa propre image auprès de la population.


. ELECTIONS : Dons et Avantages à un candidat

Larticle L.52-8 du Code électoral dispose que « les personnes morales, à lexception des parties ou des groupements politiques, ne peuvent participer au financement de la campagne électorale dun candidat, ni en lui consentant des dons sous quelque forme que ce soit, ni en lui fournissant des biens, services ou autres avantages directs ou indirects à des prix inférieurs à ceux qui sont habituellement pratiqués ». Le Code électoral pose ainsi en principe absolu linterdiction non seulement de toute donation par toute personne morale, de droit privé ou de droit public, à lun des candidats en vu de soutenir sa campagne électorale, mais encore de tout avantage qui naurait pas été rémunéré au prix normal du marché. Ce principe est fondamental et la seule exception est réservée aux donations ou aides provenant des parties et groupements politiques.
La jurisprudence est sur ce point très stricte, et doit être considérée comme une donation tout avantage octroyé à un candidat sans contrepartie correspondant à la valeur dudit avantage sur le marché. Ainsi, est par exemple prohibé :
- le fait dannoncer gratuitement dans une publication la tenue dun meeting politique du candidat (CE, 29 juillet 2002, Elect. Cant. De Contes, Req. n°239486) ;
- la mise à disposition dun véhicule au candidat pour ses déplacements (Cons. Const., 27 mars 2003, AN Arriège, 2e circ., n°2002-3061) ;
- la fourniture de tee-shirt de campagne pour un montant modique (Cons. Const., 27 février 2003, AN Martinique, 3e circ., n°2002-3333 : en lespèce, montant de 536 euros) ;
- limpression et la diffusion financée par la commune dune lettre de propagande électorale (CE, 24 octobre 2001, M. Alaize, Req. n°230441) ;
- limpression de plaquettes retraçant le bilan de mandat dun candidat (CE, 21 décembre 2001, Election municipale de Kingersheim, Req. n°233022) ;
- ou bien encore lutilisation pour la campagne des moyens mis à disposition par une commune (en lespèce, un téléphone portable : Cons Constit., 14 octobre 1997, AN Val de Marne, 1er circ., n°97-2208).
- lutilisation par un candidat de la plateforme en ligne sur le réseau internet dune personne morale (en lespèce, une association) constitue bien un service qui, sil nest pas réglé au prix du marché et intégré à son compte de campagne, constitue une donation prohibée au sens de larticle L.52-8 du code électoral (CE, 27 juillet 2005, Elections Cantonales de Bourg-Les-Valence).


. ELECTIONS : de l'exercicice normal des fonctions électives du candidat déjà élu

Le juge a précisé que, lorsque le candidat occupe dautres fonctions électives, et que les « dons » ou « avantages » prohibés sinscrivent dans le cadre de lexercice normal de ces fonctions et non dans le cadre de la campagne électorale, alors il ny a pas lieu de faire application de linterdiction posée par larticle L.52-8. Ainsi, le fait pour le candidat davoir, moins de six mois avant les élections, fait lobjet dun article dans le bulletin municipal dune commune dans laquelle il disposait par ailleurs dun mandat de conseiller municipal, nest pas constitutif dun avantage prohibé dès lors que larticle sinscrit dans le cadre habituel des réservé à lopposition municipale dont fait partie lintéressé et que cette intervention se rattachait ainsi à cette qualité. De même, si laide dun agent relevant de la collectivité départementale, dont le candidat est par ailleurs élu, pour envoyer des courriers adressés aux administrés et signés par lui est en principe interdite, tel nest plus le cas si cette action sest inscrite dans le cadre dun débat relatif à un projet local dont lintéressé a à connaître dans le cadre ses fonctions délus (CE, 27 juillet 2005, Elections Cantonales de Bourg-Les-Valence : en lespèce, projet de déviation routière qui avait pour objet dapporter des réponses aux questions exprimées par les administrés). Les juridictions vérifient que le candidat ne sest pas présenté sous son visage de candidat, mais dans la fonction élective quil exerce normalement. Dans ce cadre, les faits ne sont pas qualifiables de propagande électorale puisque lintervention se situe en dehors de la campagne. Cest ce qui explique quil ne saurait y avoir donation. On mesure toutefois la difficulté quil peut y avoir parfois à déterminer si un candidat a agit dans le cadre de sa campagne électoral ou sil intervient dans lexercice normal des mandats qui sont les siens. Cette difficulté sera particulièrement aiguë en matière de publication dans un bulletin municipal, lorsque lintervention du candidat ne se rattachera pas à un projet précis lié à ses autres fonctions. Dautres facteurs entreront en considération, comme par exemple le temps qui sépare la publication et lélection. Il nexiste toutefois pas de critère totalement objectif permettant de tracer une limite ferme, laquelle restera fonction des faits et de lappréciation des juges. On ne saurait trop, dans ce cadre, attirer lattention des candidats sur la nécessaire prudence dont ils doivent sentourer, car la reconnaissance dune donation ou dun avantage entraînera la nullité de lélection sans quil y ait lieu de sinterroger sur les conséquences de lirrégularité sur le résultat du scrutin.


. LES RAPPORTS D'INTERET ENTRE L'ELU, SA COLLECTIVITE ET LA LOI

Faire apparaître ses intérêts personnels dans une opération communale peut générer un nombre important de risques pour un élu municipal dont certains savèrent finalement assez méconnus. Il convient ainsi de rappeler larticle L2131 du CGCT qui dispose que « sont illégales les délibérations auxquelles ont pris part des membres du Conseil intéressés à laffaire qui en fait lobjet, soit en leur nom personnel, soit comme mandataire ». Ici il faut dabord que le Conseiller ait un intérêt à laffaire en cause et que sa participation au Conseil ait influencé la décision. Tout est affaire dappréciation in concreto, mais pour limiter les risques il est généralement recommandé aux élus de ne pas participer aux délibérations dans lesquelles leur intérêt peut apparaître. Ensuite, selon larticle1596 du Code Civil : « ne peuvent se rendre adjudicataires, sous peine de nullité, ni par eux mêmes, ni par personnes interposées : (&) les administrateurs, de ceux des communes ou des établissements publics confiés à leurs soins (&) ». Cette disposition pose particulièrement problème pour les maires dans la mesure où ils sont toujours considérés comme administrateurs des biens des communes confiés à leurs soins.


. ÉLECTIONS : CONTRÔLE DES OPÉRATIONS DE VOTE

La liste des pièces didentité dont doivent justifier les électeurs des communes de plus de 5.000 habitants est fixée par larrêté du 24 septembre 1998, modifié le 30 avril 1999. Il en résulte que les cartes didentité ou les passeports ne doivent plus nécessairement être en cours de validité. La présentation de la carte électorale nest pas obligatoire et son défaut ne saurait empêcher lélecteur de voter (CE, 14/09/83, Elect. Munic. dAntony, Leb. 365). Le bureau et les assesseurs doivent procéder au contrôle didentité.

La régularité de la liste démargement constitue une formalité substantielle quil ne faut pas négliger. Lapposition dune croix nest pas assimilable à un paraphe ou à une signature et par conséquent les votes correspondants doivent être retranchés des résultats des élections. En revanche, lapposition des initiales ou dun simple paraphe doit être considérée comme un mode de signature valide. Lannulation du scrutin peut être encourue lorsque le nombre important de signatures significativement différentes dun tour à lautre rend impossible la détermination précise des résultats du scrutin.

Dans le cas dune procuration, lorsque le maire na pas reçu le volet qui lui est destiné, le mandataire ne peut participer au vote (R76-1 du code électoral). Les défaut des mentions obligatoires relatives au vote par procuration sur les listes démargement prive les électeurs de la faculté dexercer leur contrôle et justifie lannulation des élections (CE 15 février 2002 n° 235601 et CE 23 octobre 2002 n° 242168).


. NOUVEAU CODE DES MARCHÉS PUBLICS : DISPOSITIONS TRANSITOIRES

Depuis le 10 janvier 2004, un nouveau code des marchés publics sapplique. Les marchés notifiés avant le 10 janvier 2004 restent soumis pour leur passation comme pour leur exécution aux seules dispositions du code des marchés publics en vigueur jusquau 9 janvier 2004. Les marchés pour lesquels une consultation aura été engagée ou un avis dappel public à la concurrence aura été envoyé à compter du 10 janvier 2004 sont soumis aux seules dispositions du nouveau code tant pour leur passation que pour leur exécution. Pour les marchés pour lesquels une consultation aura été engagé ou un avis dappel public à la concurrence aura été envoyé avant le 10 janvier 2004, le marché étant notifié après cette date, sont soumis, pour leur seule passation aux dispositions du code des marchés publics en vigueur jusquau 9 janvier 2004 et pour leur seule exécution, aux dispositions du nouveau code des marchés publics.

De nouvelles directives européennes devront en 2004 être codifiées et entraîneront donc une nouvelle modification du code.

Linsécurité juridique liée aux évolutions législatives rapides et soutenues doit inciter les collectivités et les administrations à la prudence et à la rigueur dans les procédures de mise en concurrence. Lélaboration de procédures et guides internes à chaque collectivité peut être un moyen, de maîtriser les risques en la matière.


. LES RISQUES DU SUBVENTIONNEMENT AUX ASSOCIATIONS

Les Conditions de la convention
L' article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 précitée prévoit que l'autorité administrative qui attribue une subvention est tenue, lorsque celle-ci dépasse un seuil défini par décret de 23 000 euros, de conclure une convention avec l'organisme privé qui en bénéficie. La convention doit définir l'objet, le montant et les conditions d'utilisation de la subvention. La conclusion d'une telle "convention d'objectifs" n'est soumise naturellement à aucune règle de publicité ou de mise en concurrence. Le droit de subventionner un projet, notamment associatif, reste à l'appréciation de la collectivité publique.
Les Risques de requalification :
* risque de requalification en marché public : ni la nature associative du cocontractant de l'administration ni la nature de son activité ne peuvent le faire échapper à l'application du Code des marchés publics. Ensuite la frontière entre un simple contrat d'objectifs conclu en application de l'article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 et un marché de prestation peut être particulièrement ténue. La jurisprudence administrative est venue à maintes reprises quun marché de prestation est, en principe, identifié par l'existence d'un lien direct entre la contribution versée par la collectivité publique et les prestations fournies par l'association. Ce lien direct, caractéristique d'un prix, est en particulier établi lorsque la collectivité bénéficie de prestations de services nettement individualisées en contrepartie de sa contribution ou lorsque l'association souscrit à des obligations quant à la nature des prestations offertes ou à leur prix. Ainsi, pour qu'une subvention ne soit pas requalifiée en prix, il convient qu'elle soit libre de toute contrepartie. Cette condition est susceptible d'entrer en conflit avec les conditions posées par l' article 10 de la loi du 12 avril 2000. En effet, ces conditions peuvent conduire la collectivité publique à subventionner des actions très précises. Pour peu que la collectivité incite l'association à orienter son projet en vue de le rendre plus conforme à ses propres objectifs, voire de satisfaire ses besoins propres, le contrat de subventionnement va alors dangereusement se rapprocher d'un marché .
* risque de requalification en délégation de service public.
Le but d'une association rencontre facilement l'intérêt général local sans pour autant que son activité constitue un service public. Cependant, si la collectivité a orienté l'association dans la définition de son projet et donc dans sa demande de subvention afin que celle-ci s'inscrive mieux dans les perspectives locales, en termes d'intérêt général local, la convention d'objectifs est alors susceptible de traduire la volonté de la collectivité de confier une mission de service public à l'association. Et, selon la structure de la rémunération de l'association, la convention peut être qualifiée de délégation de service public. En effet, au vu de la jurisprudence, le versement d'une subvention n'est aucunement antinomique d'un risque d'exploitation qui est caractérisé alors même que le cocontractant de l'administration ne supporte pas plus de 10 % du déficit d'exploitation. Le juge administratif semble également s'appuyer sur le critère de l'initiative. Ainsi la Cour administrative d'appel de Marseille a-t-elle affirmé que l'opération par laquelle une collectivité territoriale accorde une subvention à une personne morale de droit privé dont l'action répond aux objectifs d'intérêt général recherchés par la collectivité et qui ne donne lieu à aucune prestation de service réalisée au profit de ladite collectivité ne saurait être assimilée à un contrat passé en vue de la réalisation de travaux de fournitures ou de services au sens de l'article 1er du Code des marchés (...). A contrario, si l'association n'est pas en mesure de démontrer qu'elle est la seule initiatrice du projet, surtout si elle utilise comme c'est fréquent des équipements appartenant à la collectivité publique, le risque de requalification est certain.


. CONTRAT DE TRAVAIL PRIVÉ REQUALIFIÉ EN CONTRAT DE DROIT PUBLIC

Dans un jugement du 27 juin 2002, le tribunal administratif de Paris apporte une intéressante contribution à la théorie dite de "l'Etat véritable employeur". Monsieur B. a conclu un contrat de travail avec une association chargée de la promotion du patrimoine historique. Ce contrat a été plusieurs fois renouvelé. L'agent a alors sollicité la requalification de son contrat de travail en contrat de droit public ainsi que son intégration dans le grade de conservateur du patrimoine. Le tribunal administratif de Paris fait droit à sa première demande en considérant que "la nature des tâches confiées, l'affectation de l'agent de manière exclusive et permanente auprès du service des inventaires de la Région Midi-Pyrénées, ainsi que la subordination hiérarchique au chef de ce service, sont autant d'indices permettant de considérer qu'en réalité l'Etat est le véritable employeur de l'intéressé, et que par voie de conséquence le contrat est de droit public". Cette solution fait écho à un avis du 16 mai 2001 dans lequel le Conseil d'Etat avait accepté de requalifier un contrat emploi solidarité pourtant expressément qualifié de contrat de travail par la loi en contrat de droit public. L'État est ainsi considéré comme le véritable employeur (CE avis contentieux, 16 mai 2001, n° 229811, Mlle Joly et Mlle Padroza). De façon plus lointaine, cette requalification renvoie à la théorie du mandat implicite selon laquelle un contrat, bien que conclu entre des personnes privées, peut néanmoins être qualifié d'administratif, dès lors que l'organisme de droit privé a agi au lieu et place de la personne publique, qui à l'arrière-plan de l'opération a fait conclure le contrat (voir par exemple CE, 30 mai 1975, n° 86738, Société d'équipement de la Région Montpelliéraine, Rec. Lebon, p. 326). Cette solution déborde le cadre de la fonction publique étatique et invite les collectivités locales à se méfier des montages ou subterfuges imaginés pour contourner les règles contraignantes du recours aux agents contractuels (dont l'emploi n'est prévu que dans des hypothèses limitativement énumérées par le législateur et pour une durée déterminée). Il est, en effet, probable que le contrat de travail conclu avec une association satellite sera requalifié, comme en l'espèce, en contrat de droit public, la collectivité territoriale étant alors considérée comme le véritable employeur.


. OBLIGATION DE MOTIVER LA DÉCLARATION DUTILITÉ PUBLIQUE.

Le Tribunal Administratif de Pau (6 février 2003) vient dannuler une DUP aux motifs que les dispositions du code de lexpropriation sont incompatibles, pour défaut de motivation, avec les objectifs communautaires fixés par la directive 85/337/CCE du Conseil du 27 juin 1985, modifiée par la directive 97/11/CE du Conseil du 3 mars 1997. Ce jugement entend rompre avec la jurisprudence antérieure et anticipe sur la nouvelle législation issue de la loi du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité. En effet, il était admis, de jurisprudence constante, que la DUP, nentrant pas dans le champ dapplication de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979, navait pas à être motivé. Cette position du Conseil dÉtat était fondée sur lanalyse selon laquelle la DUP ne présentait pas le caractère dune décision administrative individuelle, mais constituait un acte « sui generis » intermédiaire, une « décision despèce », qui emprunte certains de ses traits au régime des actes individuels et dautres à celui des actes réglementaires. Cette approche restrictive avait cependant été remise en cause par les directives européennes précitées. Or il se trouve que la Directive de 1997 prévoit lobligation pour les États de se conformer aux dispositions de cette dernière au plus tard le 14 mars 1999. Ainsi pour une DUP intervenue postérieurement au 14 mars 1999, le juge administratif disposait de la possibilité de faire valoir, par voie de lexception, lincompatibilité des dispositions du droit interne ayant servi de fondement à lacte contesté avec les dispositions des directives européennes. Mais depuis la loi du 27 février 2002, le législateur exige désormais que lacte déclaratif dutilité publique soit « accompagné dun document qui expose les motifs et les considérations justifiant le caractère dutilité publique de lopération » (article L.11-1-1-3 nouveau du code de lexpropriation). En lespèce, le Tribunal Administratif de Pau na fait quanticiper sur lapplication du droit consécutif à ladoption de la loi du 27 février 2002 relative à la Démocratie de Proximité.


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